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Homicidio agravado por el uso de arma de fuego. Tentativa acabada. Tentativa inacabada

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal

Fecha resolución: 21 – Feb – 2019

Excelente fallo que explica claramente la diferencia entre tentativa acabada e inacabada, no sin antes destacar que el agravante de uso de arma para cometer un delito, más allá de constituir un medio de comisión e infracción de resultado, también es una infracción de peligro autónoma.

“Si a la luz de los acontecimientos probados en el debate, el imputado apuntó a la cabeza de la víctima y al gatillar el arma en cuestión, el disparo no salió, cabe concluir que aquél comenzó la ejecución de una conducta homicida. Tal acción constituye lo que se denomina tentativa acabada; esto es, aquella conducta que no sólo implica el comienzo de ejecución de alguna figura típica, sino que adicionalmente conlleva un completo disvalor de acción por parte del autor; restando tanto solo –y consecuentemente con ello- la producción del disvalor de resultado, en cuyo caso se trataría de un hecho típico consumado. Se trata de un accionar que, como tal, ya no puede ser desistido por el autor (art. 43 C.P.). En ese marco, no cabe considerar la argumentación desplegada por la defensa –tendiente a subsumir todo el accionar del acusado bajo la calificación legal de las lesiones graves-, en virtud de que en nada puede influir ese extremo el hecho de que con posterioridad, el imputado haya finalmente disparado a la pierna del damnificado, puesto que ello no puede ser tomado en cuenta ni como un indicio de una supuesta falta de voluntad homicida; ni tampoco como un supuesto de desistimiento. El hecho de haber gatillado con un arma en la cabeza del damnificado implicó de su parte la completa realización de los actos ejecutivos tendientes a ocasionar la muerte de este último, que no llegó a concretarse por circunstancias totalmente ajenas a su voluntad (voto del juez Días al que adhirió el juez Bruzzone).

Cabe descartar la interpretación propuesta por la defensa referida a dejar de lado, en el caso, la aplicación de la agravante prevista en el art. 41 bis del Código Penal, puesto que se encuentra plenamente acreditado –sin que se haya cuestionado- el empleo de un arma de fuego por parte del condenado, lo que impone analizar si su empleo –además de haber sido utilizada como medio para cometer la infracción de resultado- ha implicado una situación de intimidación o amenazas para la víctima, operando entonces como una infracción de peligro. Teniendo en cuenta la prueba producida, no hay dudas de que el condenado apuntó con su arma para todos lados, lo que produjo una situación de intimidación –es decir, un miedo o temor en los presentes (entre ellos, la víctima)- que los llevó a no moverse del lugar donde se encontraban, motivada precisamente en el empleo de la referida arma que, como tal, constituyó entonces una infracción de peligro (voto del juez Días al que adhirió el juez Bruzzone).

El dolo existe en el momento de la acción o no existe. La conducta posterior bajo ciertas condiciones puede ser indicio de que el dolo no existía al momento de la acción, o puede ser indicio, también bajo ciertas condiciones, de revocación, modificación o desistimiento de la acción delictiva (voto del juez García).

Cita de “Rojas, Javier David”, CNCCC 29638/2013, Sala 1, Reg. nro. 750/2016, resuelta el 23 de septiembre de 2016

La calificación de la tentativa como acabada o inacabada se define según el plan del autor, pues sólo cuando el autor ha hecho todo lo necesario según su plan para consumar el delito, la tentativa ha de considerarse acabada. Sin embargo, el plan, que pertenece al plano de lo subjetivo, sólo puede reconocerse a partir de lo objetivo, y en particular, de los actos materiales de ejecución, de los medios empleados y de las circunstancias del obrar. Cuando el autor realiza actos materiales de ejecución con determinados medios y en determinadas circunstancias que ex ante bastan para la consumación del delito, y la consumación no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad, entonces se trata de un caso de tentativa acabada. Sólo puede examinarse un supuesto de tentativa inacabada cuando la consumación no se alcanza por faltar todavía la realización de ciertos actos ejecutivos(voto del juez García) .”

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